Alteração foi devida à ADI nº 5938, que julgou inconstitucional o dispositivo contido na reforma trabalhista que estabelecia o contrário.
No que diz respeito ao trabalho da mulher, o artigo 394-A, alterado pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), foi declarado inconstitucional – através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5938 – pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Na sua redação anterior (à reforma), o artigo determinava o afastamento da empregada gestante ou lactante de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres. Na redação estabelecida pela reforma trabalhista, o dispositivo permitia, em seus incisos, o trabalho da gestante ou lactante em atividades consideradas insalubres, mediante a apresentação de atestado médico – o qual poderia ser, inclusive, fornecido pelo médico da empresa.
Logicamente, a alteração advinda com a reforma trabalhista mostrava-se absolutamente prejudicial às mulheres trabalhadoras. A legitimidade da exposição da gestante ou lactante à situação insalubre representava um grande retrocesso da legislação trabalhista, desfavorecendo, em mais um aspecto, o coletivo de mulheres trabalhadoras (que já sofre prejuízos em relação aos trabalhadores do sexo masculino no mercado de trabalho). Desse modo, por afrontar a proteção constitucional à maternidade e à criança, o dispositivo fora declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Diante disso, atualmente a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) prevê, no seu artigo 394-A, que, sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a gestação e a lactação.
O parágrafo terceiro do referido dispositivo prevê que, quando não for possível que a gestante ou a lactante exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213/1991, durante todo o período de afastamento.
Esclarece-se que, pela regra geral, o período de lactação é considerado até o 6º mês, mas este período pode ser estendido até o segundo ano de vida da criança, por razões de ordem médica, que recomendem a amamentação além do 6º mês de vida.
Assim, durante a gestação e a lactação, o empregador deverá readequar as funções da trabalhadora, para que não fique exposta a agentes nocivos. Se isso não for possível, a trabalhadora deverá ser afastada do trabalho e receber o salário-maternidade, pois a hipótese é equiparada à hipótese de gravidez de risco.
